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FLEXIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD PARA MUJERES EMBARAZADAS Y PADRES PROGENITORES
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Publicado en ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONALTRIBUNAL CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

FLEXIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD PARA MUJERES EMBARAZADAS Y PADRES PROGENITORES

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Dentro de la amplia gama jurisprudencial existen diversas líneas a seguir, las cuales deben armonizarse para la resolución más adecuada a cada caso en atención

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Marzo, 2021

Base de conocimiento

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

los derechos humanos son facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su innata dignidad, siendo este el núcleo central y enfoque de los derechos humanos, todo ello destinado a permitir el logro de sus fines en armonía con los demás.

Los estados tienen la obligación de reconocerlos (universalizarlos), están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, el derecho internacional consuetudinario, los principios generales y otras fuentes del derecho internacional.

Los derechos humanos no siempre han estado insertos en normas jurídicas, implícitamente tuvieron que estar latentes en las sociedades organizadas más remotas, porque de lo contrario hubieran perecido, es por ello, que sin la necesidad de estar insertos en una ley contribuyeron en la convivencia humana.

La positivación y universalidad se concretó con la Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Todos estos instrumentos Internacionales integraron mecanismos de protección de los derechos humanos, para que sean instituidos por los distintos Estados mediante los Pactos o Convenciones, aclarando que estos tienen carácter subsidiario frente a los medios internos de cada Estado, cuando estos son inefectivos.

En América se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, incorporada a la normativa boliviana en el año 1979, la cual insta a los órganos como la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la promoción y protección de los Derechos Humanos en nuestro continente.

Entendido como el conjunto normativo que consagra disposiciones, principios o valores de contenido constitucional, las cuales se encuentran fuera de la constitución pero que sin estar insertas hacen parte de ella por la decisión de un juez o por expresa disposición del constituyente, adquiriendo así un rango constitucional, gozando de supremacía, a efectos del control constitucional de las leyes.

Estas normas supranacionales pueden verse como una comunidad normativa, en cuyo seno reina la uniformidad jerárquica de normas que la componen, existiendo principios armonizadores de su contenido a los efectos de su interpretación por los operadores constitucionales en general y de su aplicación por los administradores de justicia.

En síntesis, el bloque de constitucionalidad debería entenderse como una herramienta para la interpretación constitucional, que va más allá de basarse únicamente en la constitución aplicando otras normas jurídicas que permitan la emisión de sentencias con mayor razonamiento y sustento jurídico o bien para realzar o consolidar derechos que en el texto constitucional no estén ampliamente desarrollados.  

En Bolivia nace como resultado de la interpretación constitucional en el año 1967 a través del Tribunal Constitucional el cual efectiviza este concepto al interpretar el artículo 35 de la constitución, que literalmente señalaba que; “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y la forma republicana de gobierno”.
En la actualidad nuestro país la constitución ha consagrado como parte del bloque de constitucionalidad a los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario que hayan sido ratificadas.

El derecho internacional ha señalado que los tratados son acuerdos internacionales de voluntades o acuerdos celebrados entre sujetos jurídicos internacionalmente reconocidos sin importar el denominativo que tengan, abarca principalmente temas de cooperación, específicamente temas en materia de derechos humanos, de respeto y protección.

El Derecho comunitario es un derecho de integración de los estados, se desarrolla esencialmente en acuerdos de integración y de actos normativos a través de instituciones que tienen competencias legislativas de acuerdo a las atribuciones derivadas y concedidas por los propios Estados parte de una Comunidad.

Para conocer el desarrollo Jurisprudencial del Bloque Constitucional en Bolivia es importante mencionar algunas sentencias constitucionales que hacen referencia a este tema a partir de la constitución de 1967 a la constitución vigente (2009).

“(…) en consecuencia, es deber del Estado proveer seguridad jurídica a los ciudadanos asegurando a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales proclamados por la Constitución, los tratados, convenios y convenciones suscritos y ratificados por el Estado como parte del bloque de constitucionalidad, así como las leyes ordinarias (…)”.

Esta es la sentencia constitucional que refleja por primera vez el término del bloque de constitucionalidad en uno de sus fallos dentro de la jurisdicción boliviana. Cabe señalar que esta sentencia no hace ninguna explicación ni fundamentos del reconocimiento de estas normas, tampoco determina claramente los tipos de normas internacionales que se incorporan al bloque.

“(…) III.2 Los derechos fundamentales invocados en el sistema constitucional boliviano. Ahora bien, cabe señalar que este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la clausula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenios internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos con sagrados son invocables por las personas y tutelados a través de los recursos de habas corpus y amparo constitucional conforme corresponda (…)”.

Después de realizar una simple mención del bloque de constitucionalidad, finalmente en esta sentencia el Tribunal Constitucional haciendo uso de la interpretación integradora sostienen que son parte del bloque de constitucionalidad y tutelables a través de garantías constitucionales jurisdiccionales, los tratados y declaraciones internacionales, señalando que son aquellos en materia de derechos humanos.

“(…) II.5.1. El bloque de constitucionalidad

La teoría del bloque de constitucionalidad surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica; dicha teoría expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis valorativo o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad(…).

De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe una permisión expresa en la Constitución(…)”

Esta sentencia fundamente las razones que llevan al Tribunal Constitucional a incorporar la doctrina del bloque de constitucionalidad dentro de nuestro país. Asimismo, hace mención al empleo de este concepto por primera vez en Francia y cuales las implicaciones y alcances de este reconocimiento en un Estado de Derecho, cuando la propia constitución de un Estado, respalda la posibilidad de ampliar espectro constitucional a tratados, convenios y declaraciones internacionales en materia de Derechos Humanos y no de otras de distinta naturaleza, las cuales estén implícitamente ratificadas por Bolivia.

“·De acuerdo a las consideraciones efectuadas, y conforme al mandato consagrado por el art. 410 de la CPE, al ser la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y gozar de primacía frente a cualquier otra disposición normativa, toda actuación de este Tribunal, a objeto de cumplir el mandato constitucional y las funciones establecidas en los arts. 1 y 7 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC) y 4 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, Ley de Necesidad de Transición a los Nuevos Entes del Órgano Judicial y Ministerio Público, debe ser acorde al nuevo orden constitucional en observancia y coherencia con los tratados y convenios internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por el país y que forman parte del bloque de constitucionalidad. El referido entendimiento está acorde a lo previsto por el art. 6 de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010, que dispone que en la labor de resolución y liquidación de causas ingresadas hasta el 6 de febrero de 2009, el Tribunal Constitucional debe hacer prevalecer la primacía de la Constitución Política del Estado vigente (…)”.

Esta sentencia fue la primera dentro del marco de la constitución vigente (2009), la cual fundamenta en el bloque de constitucionalidad la aplicación de la nueva constitución a causas que se encuentran en el Tribunal constitucional para su revisión y que tienen fallos de jueces y principalmente tribunales de garantías que resolvieron recursos de amparo, acciones de libertad y acciones de privacidad.

“(…)Ahora bien, considerando que existen causas pendientes de resolución, las mismas que fueron iniciadas con la Constitución abrogada y que deberán ser resueltas al abrigo del nuevo orden constitucional y en el marco de los lineamientos normativos establecidos en los arts. 4 y 6, de la Ley 003, utilizando un criterio de interpretación “integrador” de todo el sistema jurídico, es necesario aplicar en este proceso de transición constitucional, la doctrina del “bloque de constitucionalidad”, conformado como unidad sistémica por tres compartimentos conexos entre sí: La Constitución vigente, los Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos y finalmente principios y valores de rango constitucional.(…) además, los Tratados Internacionales referentes a Derechos Humanos, estuvieron en plena vigencia en el momento de iniciarse las causas pendientes de resolución y permanecen actuales en la etapa de transición constitucional, tópico que refuerza la legitimidad de esta doctrina; asimismo, en caso de existir aspectos más beneficiosos reconocidos por la Constitución abrogada, utilizando el criterio de interpretación de “favorabilidad para los derechos humanos”, sin que éstos signifiquen contradicción con el nuevo orden, podrán ser introducidos al bloque de constitucionalidad como valores y reglas constitucionales, ajustables a casos concretos(…)”.

Esta sentencia muestra el criterio actual de los magistrados de Tribunal Constitucional, la cual trabaja bajo una interpretación integrado y delimitada por tres aspectos que componen el bloque de constitucionalidad en Bolivia; la constitución, los tratados internacionales referente a Derechos Humanos y finalmente principios y valores de rango constitucional. Aplicando además un criterio de favorabilidad en temas de derechos humanos.

POLITICA Y CONSTITUCION

La historia de las Constituciones es también la historia, sobre todo política, de Bolivia. De esta forma, se tiene registrado que, desde la declaración de la independencia del 6 de agosto de 1825 hasta el 2020, el Estado computa más de 20 Constituciones; y desfilando por el mismo redil, ha atravesado su historia de 194 años de vida independiente con 89 gobiernos de los que 52 han sido institucionalmente constituidos y 37 han nacido por consecuencia de fenómenos anómalos y de facto. La vigencia de las constituciones se dio, en su mayoría, para legalizar gobiernos no democráticos dentro de una historia que discurrió en medio de estabilidad y golpes de estado, revueltas, insurrecciones, guerras civiles, asonadas que llevó, como un hecho excepcional, ilustrativo y en el paroxismo de la historia, a tener 6 presidentes en 24 horas en 1970.

Bolivia es un Estado unitario, descentralizado y con autonomías. Esta característica divide horizontalmente en 4 niveles al gobierno: el nivel central, el nivel departamental, el nivel regional, el nivel municipal y el de las autonomías indígenas originario campesinas. Cada nivel goza de facultades legislativa, deliberativa, fiscalizadora, ejecutiva y reglamentaria; se reserva la facultad jurisdiccional sólo al nivel central y las autonomías indígenas originario campesinas gobiernan de acuerdo a sus normas y procedimientos propios (incluso la jurisdiccional de acuerdo a una ley de deslinde). Las materias sobre las que se gobiernan están organizadas de acuerdo a un sistema de competencias privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas.

Bolivia elige a las autoridades ejecutivas, legislativas y jurisdiccionales en sus cuatro niveles territoriales de gobierno. En el nivel central se elige por sufragio universal al presidente, vicepresidente, senadores y diputados, magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y del Consejo de la Magistratura; en el nivel departamental se elige al gobernador y a los asambleístas departamentales; en el nivel municipal al alcalde y a los concejales municipales; en el nivel regional a la Asamblea Regional institución que, a su vez, elegirá al ejecutivo regional; y, en última instancia, las autonomías indígenas originario campesino eligen a sus autoridades de acuerdo a sus normas y procedimientos. A su turno, dentro de la conformación del Órgano Electoral, el Tribunal Supremo Electoral es elegido por la Asamblea legislativa y por el presidente. Por último, existen mecanismos de democracia participativa tales como referendos, cabildos, iniciativas legislativas, consulta previa, etcétera.

El diseño constitucional del régimen de gobierno boliviano es presidencialista debido a que: el Órgano Ejecutivo recae sólo en la figura del presidente elegido con la fórmula electoral del 40/10% con eventual posibilidad a segunda vuelta, lo que permite prescindir del Órgano Legislativo y de coaliciones partidarias posteriores a la emisión de los votos; el presidente es elegido por un periodo fijo de gobierno y tiene la posibilidad de relección continua; el ejecutivo es unipersonal y los miembros del gabinete son elegidos y subordinados al presidente; el presidente no es responsable ante el Legislativo, sólo sus ministros quienes puede ser destituidos por votación de 2/3; el Legislativo no puede ser disuelto por el Ejecutivo ni convocar a nuevas elecciones. Asimismo, a esta arquitectura constitucional se suma un sistema multipartidista en el que la participación al sistema institucional se abre a organizaciones políticas (partidos políticos, agrupaciones ciudadanas y Organizaciones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos).

La Constitución Política de Estado contempla la estructura y organización económica delegando al Estado una función central, interventora y rectora de la economía a través del diseño de la política económica, fiscal, monetaria, financiera, sectorial y el régimen de bienes y recursos. A diferencia de la anterior Constitución de 2004, la actual, en su Cuarta Parte, desarrolla y traza la central política de acción de los recursos naturales tales como hidrocarburos, forestales, hídricos, minería, energía, biodiversidad, áreas protegidas, amazonia, cultivo de la coca, recurso tierra y territorios indígenas y desarrollo rural. Asimismo, reconoce cuatro tipos de economía como parte de una visión plural: la economía estatal, privada, comunitaria y cooperativa.

DESARROLLO DEL CONSTITUCIONALISMO

El constitucionalismo es un fenómeno que fue capaz de cambiar la directriz del sistema jurídico, consiste básicamente en el sometimiento del poder político al derecho, creando un sistema jurídico, a través de una constitución.

Este fenómeno contiene diversidad de sucesos históricos, que hacen al mismo un sistema dinámico con cambios sociales trascendentales dentro de los regímenes jurídico políticos a nivel mundial, gracias al pedido y exigencia de las realidades y perspectivas de la misma sociedad.

Antes del surgimiento del fenómeno de las constituciones en el siglo XVII, existía un régimen de fuerza o mejor dicho un Estado absoluto, basado en el régimen del despotismo ilustrado una forma de gobierno autoritaria practicada por los reyes, caracterizada por la ausencia de una constitución escrita o formal, únicamente podría hablarse de constituciones reales, aquellas que prácticamente reflejaban determinado orden en la sociedad y que principalmente se basaba en el derecho consuetudinario.

Gracias a las exigencias sociales y luchas revolucionarias, surgieron las primeras normas jurídico políticas; tal el caso de la Constitución Política de los Estados Unidos de 1787, cuya estructura normativa se forjó con la ideología liberal.  Esta etapa definió la abolición de los principios de la monarquía, la aristocracia y el clero, proponiendo rescatar el valor subjetivo de la persona humana, caracterizada por tres lineamientos:

–           En la supremacía de la ley.

–           La subordinación de la ley y sólo a la ley.

–           La presencia de jueces independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y sólo la ley, a las controversias surgidas entre los ciudadanos y entre éstos y la administración del Estado.

Con estas características el Estado liberal de derecho se definió por el condicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la sociedad, enmarcado en el equilibrio reciproco que aducía la ley, mediante una norma formal, escrita y suprema en el orden jurídico. Sin embargo; para concretar esta etapa la constitución política de Francia en 1791 pregono que todo Estado debe tener un texto, escrito, formal y con supremacía, cuyo apelativo a partir de este acontecimiento es constitución.

Este fenómeno data aproximadamente del siglo XIX basado principalmente por el Principio de Legalidad y el respeto absoluto de los derechos fundamentales, eliminando la arbitrariedad en el ámbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos y mejorando la correlación entre poder y derecho, teniendo como estandarte máximo al positivismo jurídico.

Para tener mayor precisión de lo que es Estado derecho, existen 3 peculiaridades que hacen de esta etapa del constitucionalismo una evolución:

–           Imperio de la ley. – implica que tanto gobernados y sobre todo gobernantes, para evitar la arbitrariedad, se someten a la ley; de tal forma que, a decir de Aristóteles, gobiernan las leyes y no los hombres.

–           Vigencia de derechos y garantías. – esto en el entendido de que uno no será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden ni a privarse de los que éstas no prohíban.

–           División o separación de órganos de poder del Estado. –  busca evitar la concentración del poder y permitir el control mutuo entre los diversos órganos de poder.

Con el constitucionalismo liberal aun existían marginaciones sociales, económicas y políticas, que sólo consideraron los derechos del individuo sin tomar en cuenta su posición en la sociedad.

Las constituciones pioneras, gracias a la gesta de masas populares que aparecen en el siglo XX, entre ellas la Constitución de México en 1917 (Constitución de Querétaro), la Constitución de Weimar en Alemania en 1919, el Manifiesto de Córdoba en Argentina el año 1919 y la Constitución Española en 1932, que prácticamente se mantenían bajo las siguientes premisas:

–           La educación laica,

–           El dominio originario del Estado sobre las tierras (función social),

–           Protección de los derechos de los trabajadores,

–           Derecho a la asociación sindical,

–           Derecho a la huelga y,

–           Protección de la familia por el Estado.

En consecuencia, el Estado social se ocupa de proteger a los individuos de las arbitrariedades en cuanto a sus derechos sociales. Pero no sólo emanan obligaciones del Estado frente a los individuos, sino también del individuo con el estado.

Esta etapa implica el reconocimiento de una ley que está formulada para los hombres y no al revés, bajo la premisa de que el estado se transforma en defensor del bienestar común y de la justicia social, señalando que el estado se encarga de proteger, publicitar y ser el principal promotor de los derechos colectivos, tales como el derecho al trabajo, salud, vivienda etc. Desde luego, deja el principio de igualdad formal y se sostiene un principio de igualdad material ante la ley, bajo la premisa de que los jueces debían rechazar la interpretación literal de una norma cuando su resultado resulte injusto o provoque notoria desigualdad entre las partes.

El estado social es un estado de bienestar que implica una serie de derechos socioeconómicas englobando todos aquellos derechos que fueron reconocidos en las constituciones sociales, pero como novedad sostienen que el Estado democrático es el reconocimiento de derechos políticos y socioeconómicos, implícitos en una constitución, entonces; lo democrático trae como consecuencia el hecho de que el poder estatal proviene de la voluntad general y no de la divinidad, esgrimiendo que el término social y democrático  refiere que el Estado de Derecho no puede ser un fin en sí mismo; es decir, el ejercicio del poder mediante el derecho no puede legitimarse a sí mismo, pues sólo en una democracia puede realizarse plenamente el Estado de Derecho.

El neo constitucionalismo describe todos los logros de la constitucionalización, es decir es una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, los cuales se caracterizan por positivar un catálogo de derechos fundamentales, por la presencia de principios y reglas dentro de la constitución, además de contener algunas particularidades en la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y a la aplicación de la ley.

La constitución lejos de ser aquella norma que simplemente organiza las fuentes del Derecho, o sea, que organiza el ejercicio del poder por parte de las diferentes instituciones estatales, incorpora un denso contenido sustantivo o material a través de un género de normas que reciben distintas denominaciones, tales como valores, principios y sobre todo derechos fundamentales, en este modelo la constitución no sólo determina quién manda y cómo se manda, sino también qué no puede mandarse y qué sí debe mandarse.

Una de las teorías del Neo constitucionalismo se enfoca de la siguiente manera:

–           Existe un reconocimiento de la incuestionable fuerza normativa de la constitución como norma suprema: esto en el entendido de que la supremacía no puede ser concebida como una cualidad que tan sólo se proclame por la constitución, sino que ha de encarar una práctica social que reconozca como inválidas las normas o decisiones que vulneren lo establecido por la constitución.

–           La re materialización constitucional: es la incorporación al texto no sólo normas formales, de competencia o procedimientos destinadas a regular el ejercicio de los poderes y las relaciones de los mismos, sino también y sobre todo las normas sustantivas que pretenden poner límites negativos y vínculos positivos a lo que los poderes están en condición de decidir legítimamente.

–           Garantía judicial y la aplicación directa de la constitución: esta no es más que dar un carácter formal a la fuerza normativa suprema de la constitución. El encargado de eventualmente invalidar una norma o ley contraria a la constitución o interpretar normas en función a su influencia es el tribunal constitucional.

En base a la evolución del derecho constitucional, los entes reguladores de un Estado tratan de ver más allá de la ley, acogiendo principios constitucionales; se tiene que, los principios se constituyen en  mandatos de optimización, es decir que los principios ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes (Robert Alexy y Ronald Dworkin); de tal forma que la efectivización de los principios depende de factores dúctiles como la ponderación, la razonabilidad y la disponibilidad de medios.

PRINCIPIO VALOR REGLA LEY

El principio es un soporte de la interpretación jurídica, pero consultando criterios de objetividad a través de la misma argumentación, de manera que se pueda recuperar la relación entre derecho y moral, sin dejarla sujeta a la racionalidad subjetiva del intérprete.

Para Robert Alexy los principios son mandatos de optimización, cuyo cumplimiento no exige una medida determinada sino su mejor grado posible de satisfacción, todo ello según las posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en diferente grado y que la medida de su realización depende no sólo de las posibilidades fácticas sino también jurídicas.

Los valores son un catálogo axiológico de carácter fundante. Sobre ellos se construyen el sentido y la finalidad de la organización política. Su sentido no define lo preferente sino lo preferible. Los valores tienen que ver con las formas ideales y se mueven en función de una cultura social, de una ética pública, de unos elementos a partir de los cuales se construyen las instituciones.

Una ley es, al igual que una regla, una norma, aunque una ley conlleva un mayor grado de formalidad que una simple norma. Además, este precepto es de mayor peso que una regla. Jurídicamente hablando, una ley es una norma social obligatoria que ha sido establecida por el órgano competente, dependiendo de cada país.

Se denomina regla a cualquier proposición prescriptiva Los diccionarios jurídicos suelen definirla como un precepto de conducta establecido en función del deber ser e impuesto por parte de una autoridad constituida legítimamente.

Para García Máynez es la que impone deberes o confiere derechos.

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